慎为他人做担保

案例海南某公司由甲乙丙丁四方股东共同出资组建，由甲方负责经营。经营期间，甲方为了偿还其个人所欠乙方的债务，甲乙两方签订了一份“借新还旧”合同，并在另两方股东不知的情况下，以四方共有的海南某公司为这份合同担保。笔者就其相关问题对专家进行了采访。

胡利铃（中国政法大学教授）：在本案中，甲方既是债务人，同时又经营着保证人的资产。当甲方以海南某公司代理人的身份以四方共有的海南某公司为甲方债务做担保时，关键问题在于甲方是否具有代理海南某公司签署保证合同的权力。要弄清这个问题，首先要确定甲方在海南某公司经营权的权限，公司是否有相应的管理性文件对经营者的权限有所规定，哪些是甲方能管的，哪些是甲方不能管的。其次要确定在甲方经营权之外的权力，甲方通过什么样的程序可以得到，例如“董事会授权”，“职工代表大会决定”等。

如果甲方既没有单独签署保证合同的权力，又未经正常程序被授予权力，甲方的行为就是利用职务之便。根据《担保法》及其《解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，由于本案的“相对人”乙方既是债权人，同时又是担保人的四方股东之一，乙方应该知道甲方的经营权限因而“应当知道”甲方超越了其经营的权限，甲方的代表行为应无效。

如果甲方是正常的职务行为，根据《担保法》及其《解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，由于乙方同样“应当知道”甲方与海南某公司的资产关系，因而保证人也不应承担连带赔偿责任。